DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

  Por el Abogado Daniel Gonzalez Stier

Trascrito de una charla virtual 
Argentina, 31 mayo 2020
Fuente: https://www.youtube.com/watch?v=w30tXBCWXio

"...por qué estamos hablando de derecho penal del enemigo y por qué viene lo que viene en la materia y tiene que ver con plantearnos si las medidas que se adoptan frente a determinados delitos, a lo largo del proceso, son o no son compatibles con el estado de derecho, con los derechos humanos y con las garantías..." 

 Su canal de Youtube: D. Gonzalez Stier

Como están humanas y humanos, la idea de este vídeo es ayudarlos un poco en el estudio del derecho penal del enemigo como concepto, porque va a ser un poco la base para intentar entender todo lo que viene de ahora en adelante en la materia, todo lo que tiene que ver con la internacionalización del derecho penal, de hecho Daniel lo menciono esto cuando tuvimos el último encuentro en vivo, y esta idea de derecho pero enemigo no es nueva incluso está bastante de moda, un momento en que estaba de moda discutir sobre esta cuestión del derecho penal del enemigo y fue como una revolución mundial bastante importante, cuando Jacobs emite esta teoría del derecho penal del enemigo. Hoy en día ya no se discute tanto sobre esto y no sabemos si es bueno o es malo es justamente por esta dicotomía que se presenta frente a esta teoría es que la idea es orientar un poco la cuestión.

La pregunta principal, para tratar de abordar la cuestión del derecho penal del enemigo, es sí Jacobs cuando la plantea lo hace como una cuestión descriptiva o como una cuestión prescriptiva. Esto él mismo se encargó después de decir que es una cuestión descriptiva y que justamente por eso llama la atención, lo que pasa que le salieron al cruce doctrinarios de todas partes del mundo diciendo que lo que estaba planteando era una barbaridad que estaba proponiendo dividirnos entre personas  y no personas o ciudadanos y enemigos, esto se notó por ejemplo en la respuesta que le dio Zaffaroni en su librito que se llama El Enemigo en el Derecho Penal e incluso en la respuesta que le da Canción Melia en el texto que ustedes tienen para leer que es la publicación en español del Derecho Penal del Enemigo.

La realidad es que cuando analizamos la actualidad del derecho penal y del derecho procesal penal hay una serie de cuestiones que de mínima debieran llamarnos la atención y es lo que propone Jacobs, es que acá hay cosas que no están funcionando en relación con los principios generales del derecho penal y del derecho procesal penal y, sobre todo, con la democracia y con el estado de derecho ¿en qué sentido? desde la perspectiva penal hay dos fenómenos que llaman la atención de Jacobs que son: primero lo que se conoce como inflación punitiva o inflación penal que tiene que ver con la creación de nuevos delitos ¡sí! o con el aumento de las penas previstas para delitos que ya existían, y por otro lado el adelantamiento del poder punitivo del Estado, del adelantamiento de la actuación del derecho penal a fases anteriores al comienzo de la ejecución del delito. Para graficarlo igual, ahora voy a profundizar un poquito sobre estas cuestiones podemos hablar de figuras como la asociación ilícita o la conspiración, que afortunadamente en argentina no la tenemos, pero están muchos códigos procesales del mundo e incluso es muy discutida dentro del derecho penal internacional.

Y después, desde la perspectiva del derecho procesal penal hay un fenómeno de flexibilización de garantías que debiera al menos ponernos alerta con respecto a esta situación, a ver vamos a empezar por el principio, cualquier tratado de derechos humanos que agarremos va a tener una parte de garantía, las garantías no solamente están establecidos a nivel constitucional en argentina como una cuestión esencial para el estado de derecho, para el derecho de defensa y todos los demás que ustedes ya saben porque lo estudiaron en derecho penal, sino que además están previstas a nivel internacional como elementos básicos de los derechos humanos, osea las garantías son apartados dentro de los derechos humanos, incluso como ustedes que cursaron derechos humanos de la facultad la materia se llama derechos humanos y garantías.

Entonces, se empieza a ver que a partir de ciertos fenómenos criminales las garantías se flexibilizan y de hecho en esta segunda parte de la materia de derechos humanos y derecho penal internacional vamos a analizar justamente estos fenómenos ¿desde qué perspectiva los vamos analizar? no solamente de una cuestión normativa para ver cuáles son las leyes que los regulan, de qué forma están reguladas y en qué casos se pueden usar y en qué casos no, sino para preguntarnos y por eso estoy proponiendo este vídeo para empezar a orientarnos en materia de por qué estamos hablando de derecho penal del enemigo y por qué viene lo que viene en la materia y tiene que ver con plantearnos si las medidas que se adoptan frente a determinados delitos, a lo largo del proceso, son o no son compatibles con el estado de derecho, con los derechos humanos y con las garantías en qué sentido vamos a estudiar por ejemplo que el estado puede adoptar medidas de investigación a espaldas de las personas que están acusadas vamos a hablar de agente encubierto, la diferencia entre agente cubierto y agente provocador informantes, osea personas que están actuando codo a codo con alguien que está siendo investigado y que después van a declarar en un proceso penal esto genera un montón de problemas no solamente con relación a la privacidad sino con el derecho a la no autoincriminación por ejemplo y lo mismo ocurre con las interceptaciones de telecomunicaciones, antiguamente eran de llamadas telefónicas, hoy en día casi nadie habla por teléfono, pero si se pueden interceptar emails, mensajes y demás cuestiones que el Estado se mete adentro de la privacidad para analizar la conducta de cada uno de nosotros sistemas de filtración de emails por palabras clave como sabemos que tienen por ejemplo en EE.UU. pero que no solamente actúan en EEUU, sino sobre el tráfico de comunicaciones en todo el mundo tiene que ver también con la ubicación de los servidores, cuáles son las leyes que se aplican en qué lugar si van a hacer en relación a la persona que está siendo vigilada o en relación al lugar en donde se produce la vigilancia, osea se empiezan a producir un montón de fenómenos que se vinculan con la relación de nuestra intimidad y en consecuencia de nuestras garantías.

Vamos a hablar también de la prisión preventiva de las medidas de seguridad podemos incluso pensar esto en perspectiva internacional, por poner un ejemplo en la cárcel de Guantánamo, o sea que no es ni un sistema penal ni un sistema de prisioneros de guerra, queda como en un limbo jurídico de personas que están ahí alojadas y no sabemos bajo qué figura, y para llegar a eso vamos a tener que pensar en cuál es el concepto este de guerra, en la década del 80 fue guerra contra el narcotráfico, a partir del siglo 21 empieza a ser una guerra contra el terrorismo, o sea siempre estamos en situación de guerra o se usa por lo menos el concepto de guerra; fíjense que ahora mismo sé se militariza, se usa lenguaje bélico, para hablar de la enfermedad del COVID19, hablamos de la guerra contra el covid y los médicos son héroes que están en la primera línea de batalla, que están combatiendo contra el virus, son todas palabras bélicas que nos reflejan una situación o sea que nos remite a una situación de guerra y porque está remisión a la situación de guerra porque en la guerra el derecho pasa a un segundo plano, o sea hay algunos derechos que se flexibilizan en una situación de guerra porque la guerra es una situación de emergencia y en una situación de emergencia sabemos que está permitido restringir algunas garantías y algunos derechos, no sólo porque la establece nuestra constitución nacional, sino que así también está establecido en pactos internaciones sobre Derechos Humanos: vean artículo 27 de la convención americana sobre hechos humanos por ejemplo.

Entonces, la situación de guerra, la calificación de una situación como guerra, justifica excepciones al derecho, a nuestros derechos en realidad, a partir de ahí es donde entramos en conflicto, o sea si nosotros estamos en una continua situación de excepción, en una continua situación de guerra contra algo significa que continuamente están avanzando sobre nuestros derechos y sobre nuestras garantías, y eso se replica después, también, en las herramientas penales que hay para justificarlos. Ya les dije, la inflación punitiva de nuevos tipos penales o penas más altas, y el adelantamiento de la punición, o sea nosotros cuando hablamos de asociación ilícita, por ejemplo hablamos de qué personas se asocian para cometer delitos y que pueden ser juzgadas por eso, aún antes de realizar cualquier tipo de acto ejecutivo de esos delitos, ósea por el mero hecho de formar parte de esa asociación pueden ser penadas y con penas bastante altas, y en EEUU por poner el ejemplo, pero es una figura que existe en muchos lugares del mundo, está la idea de conspiración, la conspiración es simplemente ponerse de acuerdo con alguien para cometer algún delito, que difiere de la figura de asociación ilícita, y en el mero acuerdo de voluntades radica la posibilidad de penar a alguien, sin siquiera haber llevado ni un acto ejecutivo se podría penar alguien por conspiración para cometer un delito, lo cual claramente choca contra nuestro sistema de derechos y garantías por el principio de acto, por el principio de lesividad y además por toda la estructura propia del derecho penal, fíjense que todavía sigue vigente la discusión sobre si se puede penar la tentativa (a partir de qué momento) la diferencia entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos, sabemos que por principio general del estado de derecho y de la democracia los actos preparatorios quedan excluidos de la posibilidad de sancionar, incluso no se pueden sancionar por el pensamiento criminal y ahí nos podemos remitir y analizar las teorías subjetivas y objetivas o mixtas de justificación de por qué penar una tentativa.

Pero lo cierto es que si nosotros vamos analizando cada una de estas figuras, en forma aisladas, todas tienen algo que nos choca contra el sistema de derechos y garantías de un estado, justamente, de derecho y de una democracia. Entonces, Jacobs advirtiendo este cúmulo de normas penales y procesales penales que empiezan a afectar nuestros derechos como individuos empieza a plantear, y para eso se remite a la historia y a la filosofía, si en realidad (…) si no estamos tratando diferente a personas y a no personas, si hay personas que cometen ciertos delitos que pueden llegar a ser tratados como personas porque confiamos en que están inmersos dentro del sistema, pero hay otras personas a las que directamente consideramos por fuera de la estructura del sistema, entonces los tratamos como enemigos, y al tratarlos como enemigos su tratamiento jurídico es distinto; esto rompe absolutamente con el primer principio, si se quiere, de los derechos humanos que es el de igualdad, no somos todos iguales ante el derecho sino que hay personas que cometen ciertos delitos que están en, si se quieren el maestrean, en la en la pantalla principal, en el en el foco de atención de los medios o de la comunidad internacional que pueden ser tratadas de determinada forma no del todo compatible con un estado de derecho, y hay otros delitos que los entendemos como equivocaciones, como errores de una persona pero que sigue siendo una persona que está inmerso dentro del sistema entonces confiamos en que el sistema penal puede tratarlo de forma adecuada y respetando todas las garantías manteniéndolo dentro del sistema.

O sea acá estamos hablando básicamente de que observamos diferente a determinadas personas que cometen determinados delitos de otras, entonces algunas las consideramos como ciudadanos que cometieron un error y otras las consideramos como enemigos a quienes hay que caerles con todo el peso del Estado sea o no ese peso compatible con el estado de derecho.  Se me ocurren como ejemplos terrorismo, narcotráfico, sí, o sea cuando nosotros hablamos de organizaciones criminales son personas que realmente están adecuadas o dispuestas a formar parte del sistema jurídico tal cual como lo conocemos o son personas que a través de su actividad se mantienen por fuera marginales al sistema del estado y al sistema jurídico que nos rige, y por ese motivo pueden ser tratados como enemigos del estado, del sistema. Incluso voy a algo no tan organizado ni tan complejo como pueden llegar a ser las actividades terroristas o las actividades de narcotráfico o cualquier otro tipo de criminalidad organizada, lo que pasa con los delitos sexuales, fíjense que en casi cualquier discurso que ustedes escuchen sobre personas acusadas a delitos sexuales viene o alguna frase del estilo de: ¿y qué hacemos con este tipo? O sea, como diciendo: la estructura jurídica que tenemos dentro del estado de derecho no alcanza para esto, entonces podemos empezar a pensar en hacer otra cosa, y ahí viene la cuestión de la castración química y los listados todas cuestiones que no están previstas dentro de nuestro ordenamiento penal como penas pero que se empiezan a discutir como posibilidades.

Entonces, la idea es poner un poco blanco sobre negro, cuáles son todas estas situaciones que nos llaman la atención y que parecen ser incompatibles con el estado de derecho para ver qué hacemos. Entonces, Jacobs dice que hacemos dejamos que todo el tiempo haya este tipo de situaciones más vinculadas a un estado de decepción y un estado de guerra que se infiltren dentro del estado de derecho o tenemos que crear dos categorías de derecho de distintas y decir bueno a estas personas son enemigas del sistema y pueden ser tratadas como enemigos, por lo tanto si son tratadas como detenidos están siendo tratadas en un estado de excepción, y por lo tanto es un estado de excepción las reglas no son las mismas no tienen las mismas garantías y no tienen las mismas reglas del derecho penal, y por el otro lado vamos a tener a los ciudadanos que sí están dentro del sistema pero cometen un error, una equivocación, un delito entonces pueden ser tratadas con todas las garantías como personas que forman parte de esa sociedad, y entonces les decía el planteo es, mantenemos a estas dos esferas continuamente comunicadas y que esos esas normas o esos procedimientos conflictuados con el estado de derecho se puedan meter en cualquier sistema o los repartimos y decimos bueno para este tipo de categorías se pueden violar determinadas garantías porque son personas que no se adecúan al estado de derecho y a las reglas de la sociedad, y para todas las demás mantenemos las reglas tal cual están. Este es un debate interesante, mucho más interesante darlo personalmente porque podemos escuchar opiniones, pero lo planteamos ahora en el principio de la segunda parte de la materia para que todo lo que vemos de a acá en delante se piensa en esta clave o sea cuando veamos agentes encubierto, cuando veamos normas de lavado de dinero, cuando veamos los agentes obligados a informar ante la unidad de información financiera, cuando veamos las posibilidades que tienen el poder judicial para investigar a través de facultades que se dan en la ley de inteligencia, interceptación de telecomunicaciones cuando hablemos de terrorismo, cuando hablemos de narcotráfico y cuáles son las medidas que se pueden adaptar sobre eso que pensemos en esta clave, o sea ¡el  derecho penal y el derecho procesal penal tal cual están concebidos hoy en el año 2020 son compatibles con un estado de derecho? Esta es la pregunta que nos guía para discutir, para debatir desde acá hasta que termine el curso y esa es la invitación. Muchas gracias por su atención nuevamente y hasta el próximo vídeo.