EL ESTADO POLICIACO Y LA PERSECUCIÓN JUDICIAL POR RAZÓN DE IDEAS

Hace unos días, desde el Taller de Derecho Garantista y Constitucional, expresamos nuestra posición de rechazo al ilegal e inconstitucional pedido de prolongación de la prisión preventiva para los detenidos del operativo Olimpo, que llevan ya más de 18 meses privados de su libertad, sin haber cometido delito alguno, sólo en razón de sus ideas, por cierto, cuestionadoras al sistema de opresión y explotación capitalista neoliberal.

Como era previsible, en un Estado policiaco como el peruano, donde el Estado de Derecho no pasa de ser un sofisma, y la democracia una farsa, la policía política, la Fiscalía y los jueces, defensores del statu quo, jugando en pared, y luego de maratónicas jornadas, para aparentar respeto al derecho de defensa, en una farsa de juicios, decidieron la prolongación de la prisión preventiva y el arresto domiciliario por 18 meses más, confirmando una vez más, que el respeto al derecho penal garantista, sólo se da cuando se trata de defensores del orden; pero cuando se trata de procesos contra luchadores sociales, que bregan por una sociedad más justa, aplican el derecho penal del enemigo, vulnerando todos sus derechos, tratándolos como no personas, como cosas, para ellos, la prisión preventiva es la regla y no la excepción, como lo señala la ley, la jurisprudencia uniforme y  la doctrina jurídica.

Ahora, resulta mucho más evidente que, los casos Perseo y Olimpo, se tratan en realidad de procesos judiciales de persecución política, contra quienes cuestionan el actual estado de cosas, contra quienes denuncian la crisis generalizada de la sociedad peruana, en lo político, social, económico, contra quienes rechazan que esa crisis se cargue sobre los hombros del pueblo, contra quienes luchan por una Nueva Constitución mediante una Asamblea Cosntituyente, contra quienes con sus propios planteamientos buscan participar en la vida política del país, contra quienes buscan la democratización de la sociedad peruana, contra quienes buscan una verdadera Reconciliación Nacional; y, no sólo es contra ellos la persecución política, también vemos que se persigue a todo aquel que propugne algún cambio, por mínimo que sea, ahí tenemos la estigmatización a todo aquello que se asemeje o parezca de izquierda, al propio gobierno de Pedro Castillo, al líder de Perú Libre Vladimir Cerrón, a los etnocaceristas encabezados por Antauro Humala, etc.

Es en este contexto que debemos analizar y comprender lo sucedido con los presos del operativo Olimpo, quienes, desde nuestro punto de vista, son presos políticos, no son terroristas, han sido privados de su libertad por razón de sus ideas, pues no han dañado ningún bien jurídico protegido por la ley, se les procesa por lo que supuestamente podrían realizar en el futuro, no se sabe cuándo, eso es lo que se llama un derecho penal prospectivo, aplicando  una legislación antiterrorista dictada para un contexto de guerra, en un contexto de no guerra. Cabe preguntarnos, ¿son estas acciones y procesos de persecución las que van a curar las heridas del Conflicto Armado Interno?, ¿Esto sirve a una Verdadera Reconciliación Nacional?, ¿Se puede hablar de democracia cuando se persigue por ideas? Todo esto debe llevarnos a la reflexión, no sólo como estudiosos del derecho, sino también como ciudadanos conscientes y preocupados por la situación nacional, pues hoy son ellos los perseguidos, mañana podemos ser nosotros, nuestros familiares o nuestros hijos; por ello, expresamos nuestro desacuerdo con la decisión judicial de prolongar la prisión preventiva de los detenidos en el operativo Olimpo, y llamamos al pueblo a solidarizarse, como lo hacemos nosotros, pues sólo la unidad del pueblo puede contrarrestar esa corriente represiva y persecutoria del aparato represivo del Estado (Policía, Fiscales y jueces); caso contrario, ese derecho penal del enemigo, echará raíces más profundas en la sociedad y hará metástasis como el cáncer, devorando por doquier a todo luchador social y hundiendo a nuestro país en una cada vez más profunda crisis institucional, cuyas consecuencias son impredecibles.

Finalmente, recordando al jurista Eugenio Raúl Zaffaroni, a propósito de su opinión sobre el Decreto Ley 25475, Ley Antiterrorista, podemos decir que, en un llamado Estado Democrático de Derecho, no podemos permitirnos actuar de manera irracional, pues “POR DONDE ENTRA EL MIEDO SALE EL DERECHO”; por ello, como Taller de Derecho Garantista y Constitucional, no podíamos quedar en silencio ante esa injusta, ilegal e inconstitucional decisión del Juzgado Penal Supraprovincial Liquidador Transitorio a cargo del juez Littman Ramírez Delgado, que dispuso la prolongación de la prisión preventiva y prolongación de la detención domiciliaria de los detenidos en el Operativo Olimpo, por el plazo de 18 meses adicionales a los ya cumplidos, con lo cual estarán tres años privados de su libertad sin haber cometido delito alguno y sin respetarse su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estamos advertidos.  

 Taller de Derecho Garantista y Constitucional

(09.06.2022)

ANÁLISIS Y CRITICA DE LA SENTENCIA A WALTER ADUVIRI CALISAYA. Criminalización y persecución política

 

   En primer término, podemos decir enfáticamente que, lo resuelto en la Casación Nº 274-2020/PUNO, su fecha 09 de diciembre de 2020, caso Walter ADUVIRI CALISAYA, por los hechos acaecidos a raíz de las protestas sociales conocido como el “Aymarazo”[1], es un fallo eminentemente político, pues los magistrados supremos, luego de una serie de arabescos jurídicos, para no absolverlo -que es lo que correspondía-, declararon INFUNDADO el recurso de Casación por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación; así como, FUNDADO parcialmente el recurso de casación por infracción de precepto material; y,  REVOCARON en el extremo de la pena impuesta, reformándola le IMPUSIERON la pena de cuatro años de privación de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, bajo reglas de conducta que, en la práctica, significaba su anulación como dirigente social y político.

   Como quiera que hemos calificado a la mencionada Casación, como un fallo eminentemente político, corresponde dilucidar algunas cuestiones que nos llevan a afirmar ello. En esta línea, debemos recordar que, se atribuye a Montesquieu, como el primero en plantear con claridad, la teoría de la separación de poderes, bajo la premisa de que es necesario evitar la concentración del poder en una sola mano, pues existe el riesgo de que se pueda ejercer de manera arbitraria; para ello serviría el equilibrio entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y supuestamente evitar así, un gobierno tiránico y despótico; sin embargo, la realidad histórica enseña que, aún cuando estos principios sean proclamados, el poder ejecutivo no puede abstenerse de intervenir, para ejercer directa e indirectamente su influencia sobre el aparato judicial en cuanto el orden público o el régimen son puestos en entredicho.

   Actualmente, la propia evolución del derecho constitucional, ha llevado a cuestionar el principio de separación de poderes, para señalar que, no existen diversos poderes, sino un solo poder estatal, y que la separación de poderes, es en realidad la distribución de funciones estatales; con lo cual podemos afirmar que el Poder Judicial, que es quién dicto la Sentencia Casatoria en el presente caso, no es pues ni imparcial ni independiente, más aún dentro de un sistema capitalista neoliberal, el cual precisamente estuvo en cuestión, en el contexto de los hechos materia de imputación[2](Fundamento SEXTO).  

   Un análisis minucioso de la Casación en comento, desde el punto de vista eminentemente jurídico, nos llevaría un trabajo más extenso y especializado, que implicaría el uso de categorías propias del derecho sustantivo y adjetivo penal, poco accesible al lenguaje coloquial del ciudadano promedio; no obstante, queremos dejar para el debate, el hecho de que la sentencia ha sancionado al presunto autor del delito de disturbios, pese a reconocer que existía base material para  el conflicto social; pero ha dejado en la impunidad a los responsables de las causas de las protestas, pues como el propio fallo lo señala, “(…) las autoridades, a final de cuentas, aceptaron muchos de sus planteamientos, lo que revelaría lo fundado de los reclamos materia de protesta”; lo cual revela que el Poder Judicial, resuelve en función a los intereses de quienes detentan el poder, en este caso, criminalizando la protesta popular; es más,  el delito de disturbios, materia de condena, fue introducido mediante la Ley 28820 del 22 de julio de 2006[3], durante el gobierno de Alejandro Toledo, siendo Presidente del Consejo de Ministros Pedro Pablo Kuczynski, dos aplicados defensores del neoliberalismo -además de corruptos-, cuyas gestiones, sin lugar a dudas, fueron abiertamente contrarias a los intereses populares.

   En suma, consideramos que la Sentencia impuesta al líder social Walter Aduviri Calisaya, en el fondo, no busca hacer realmente justicia, sino escarmentar, a quienes se atrevan a cuestionar el orden existente; y, para no abundar, podríamos decir lo mismo, de los casos judiciales conocidos como Perseo y Olimpo, contra miembros y simpatizantes del MOVADEF, a quienes se les procesa por el llamado delito de terrorismo, sin que hayan cometido hecho de violencia alguno, constituyendo más bien una evidente persecución por ideas, en clara vulneración a lo establecido en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución Política[4];  además de otros casos, como el del “Andahuaylazo”, en el año 2005, cuyo líder Antauro Humala, continúa prisionero; y más recientemente los procesos judiciales contra miembros del Partido Político Perú Libre (Vladimir Cerrón y otros), que han rebasado el ámbito judicial, tornándose en una clara persecución política, que alcanza al propio Presidente de la República Pedro Castillo Terrones, cuya vacancia es agenda permanente de los sectores de  la ultraderecha.

Taller de Derecho Garantista y Constitucional

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[1] El proceso judicial conocido como el 'Aymarazo' se inició el 2011 a consecuencia de la quema y saqueo de instituciones del Estado que ocurrieron en Puno durante las protestas contra un proyecto minero.

[2] SEXTO. - Que, desde luego, no se puede negar (1) que las protestas tenían una base social, de reclamo por razones ambientales y de protección del territorio de quienes allí vivían -no había realizado consultas previas a la población involucrada, y (2) que las autoridades, a final de cuentas, aceptaron muchos de sus planteamientos, lo que revelaría lo fundado de los reclamos materia de protesta.

[3] Ley 28820 que introdujo el delito de disturbios en el Código penal.
   Artículo 315.- Disturbios. - El que, en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. 

[4] Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:  4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley

 

 

JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA

La judicialización de la política, es lamentablemente una realidad en nuestro país pues el uso que, desde ciertos sectores en el poder, la derecha y la ultraderecha especialmente le dan al derecho penal como “arma” contra el adversario político, es ya una verdad innegable.

Los principios rectores de un derecho garantista son negados por quienes a nombre de la democracia crean y usan la ley según sus intereses, ya sea por ejemplo cogiendo el pretexto de la “lucha” contra la corrupción pues en vez de estar dispuestos a cambiar las reglas del modelo económico que ha generado el incremento de este mal, usan ese problema para que con el poder que cada facción tiene en el aparato judicial, abrir procesos de investigación judicial para sacar de la arena política al contendor. Aquí no se trata de plantear que el robo sistemático de los recursos nacionales no sea penado, sino que se evidencia que estos procesos judiciales son aperturados “a gusto” del opositor, en el momento “conveniente”. Tal conducta ha sido el modus operandi de quienes han detentado el poder (tal es el caso de los presidentes de los últimos 30 años). En estos procesos, al margen de nuestra inclinación o rechazo político, se constata la violación de la presunción de inocencia o la aplicación arbitraria de la prisión preventiva y ha servido para minar aún más la poca legitimidad política, ahondando la crisis política de los últimos años.

Pero, por otro lado, la judicialización de la política ha sido y es terriblemente aguda contra sectores con opiniones críticas y disidentes al Estado, especialmente con organizaciones populares con programas de izquierda y socialista, no solo nos referimos a la alta punitividad que se aplica contra dirigentes sociales en las protestas. Vayamos a ver el caso de la apertura de procesos judiciales contra el Movadef y Perú Libre.

En el caso del Movadef, sin sentencia firme aún (7 años de investigación en el llamado caso Perseo no llega aún a juicio oral) ya es sentenciado como “grupo terrorista” y condenado mediáticamente. Definitivamente es un caso controversial pues sindicar a un grupo de personas de “terroristas” no es cosa menor. Por un lado, porque como dijo el abogado Cesar Nagasaki cuando capturaron a 77 ciudadanos, entre ellos a activistas del Movadef, se “necesita una organización que haga HOY ACTOS TERRORISTAS, no que las hizo hace 20 años, para sindicarlos de terroristas, lo cierto es que cuando el Jefe de la Dircote argumentó el porqué del Operativo Olimpo planteó que dicho operativo buscaba erradicar a personas seguidoras de las ideas marxistas-leninistas-maoístas-pensamiento Gonzalo, o sea eliminar formas de pensar, ¿esto es ilícito? ¿O más parece que se pretende resolver en lo judicial lo que en el plano político con la necesaria confrontación de ideas, no se ha podido? 

En el caso de Perú Libre, con el sr. Vladimir Cerrón, a raíz del ascenso de su partido al poder rápidamente se le abrió un proceso judicial acusándolo del delito de “terrorismo” acompañada de una campaña mediática que tildaba a sus ideas políticas de “comunistas” o “filosenderistas” una cuestión que debe llamar la atención es el momento que se elige para aperturar estos procesos. Según la Fiscalía, al Movadef se le investiga hace 5 años… ¿por qué se aperturó proceso recién hace 1 año cuando las supuestas “pruebas” del delito ya estaban presentadas? ¿Por qué precisamente el momento coincide con los inicios de la campaña electoral? ¿Para frenarlos como fuerza política? Saque usted sus conclusiones.

En el caso de Cerrón, la investigación se armó en cuestión de semanas sacando “colaboradores” de debajo de la manga. Si estos “colaboradores” ya son agentes al servicio del aparato judicial hace años ¿por qué recién declaran sobre el sr Cerrón? ¿Se olvidaron de él en todo este tiempo? Al parecer sufrieron de amnesia momentánea y se acordaron de él cuando su partido tiene una cuota de poder en el Ejecutivo.

Lo real es que se ha apelado a la judicialización de las organizaciones de izquierda, encarcelándolos o con miras a ello. Sino reiteramos lo publicado por Rosa María Palacios, que termina siendo bastante expresivo al invocar la judicialización de la política en el caso del líder del Partido de gobierno:

“Perdido el muro de contención por el peseteo en el Congreso - en referencia al voto de confianza otorgado - solo queda voltear a los otros poderes del Estado, ¿será el Poder Judicial el que ponga límites a la usurpación del poder? El condenado sabe que no las tiene todas consigo”.

Frente a todo lo expuesto, hay reflexiones que son necesarias hacer:

1. En una entrevista en la Revista “Domingo” la historiadora Cecilia Méndez planteó:

 “Aún vivimos la época de la antipolítica, donde la política es vista como una guerra y se tiene que eliminar al enemigo (al que piensa diferente). A esta “guerra” ha sido incorporada como instrumento, el derecho. Por ello, planteamos que el campo y el fin del derecho debe estar nítidamente demarcado. No debe convertirse en la guillotina del poder político al servicio de su persecución, especialmente, contra la izquierda.

2. Con la judicialización de la política, solo logramos hacer del Estado un Estado punitivista, policiaco y criminalizador. Eso no es democracia ni se conduce con el hecho de que el sistema político tolere a pensamientos divergentes entre sí, lo real es que los que “piensan diferente” se han ganado un espacio en la vida política del país. Si no nos gusta, confrontemos, pero en el terreno político, con debate de ideas.

3. La población ha planteado la necesidad de cambios, que uno de ellos sea dejar la judicialización de la política y el terruqueo y que el sistema de justicia se aboque a hacer precisamente ello ¡Justicia! Sin ver rostros ni bolsillos.

ASOCIACIÓN CIVIL DE CONTROL GARANTISTA DEL DERECHO – Setiembre, 2021

APOLOGÍA A LA PERSECUCIÓN POR IDEAS: El Premier, el terruqueo y unos “Liberales” antigarantistas

"No hagamos un uso utilitarista e instrumentalizado del derecho, no hagamos apología a la persecución de conciencia. Tratemos en el terreno político lo que debe ser tratado ahí. Recordemos que las ideas se combaten con ideas, no con cárcel pues actuar así solo expresa la impotencia de los que han ostentado el poder en las últimas décadas que tienen en el abuso judicial, una de sus armas y lo utilizan nuevamente contra hombres de a pie, para pretender contener un cambio que es necesario y urgente. Ya estamos viendo hoy el caso Bellido, Cerrón, Bermejo; mañana, puede ser usted."

De los múltiples hechos con que se le cuestiona al nuevo Premier Guido Bellido, uno nos ha llamado la atención. El cuestionamiento por sus declaraciones sobre el conflicto armado interno en una entrevista donde se mostraba renuente de tildar de “terroristas” a miembros del PC-SL y planteaba la idea de calificarlos como “peruanos equivocados”. Esto tiene que ver con el derecho democrática y principalmente legal del derecho a la libertad de expresión.

Y aquí viene entonces el dilema… cualquiera dentro de un ejercicio democrático de la libertad de expresión tiene la opción de discrepar completamente de las declaraciones del Primer ministro, y decir ¡No! Los senderistas son “terroristas” y punto. Pero hagámonos esta pregunta ¿existe hoy en el país el derecho de llamar a los miembros de Sendero Luminoso con otro término que no sea el de “terroristas” quizás tal vez el de “peruanos equivocados” o “rebeldes radicales”? A lo que respondemos que si bien ninguna ley prohíbe llamarlos con otra etiqueta que no sea “terroristas”. Aquí la cuestión es que se ha prohibido de facto ese derecho contra los que le se levanta de lo contrario paredón mediático y judicial, por los demócratas que a nombre de la “democracia” anulan el derecho al disenso en el discurso unívoco que ha impuesto el propio poder mediático; entiéndase tras de ellos el poder político de la derecha que se siguen considerando los vencedores de los hechos ocurridos en los ochentas y siguen respondiendo policial o militarmente las ideas marxistas.
Situación que calificamos como ilegal y reñida con una doctrina garantista en el derecho, ¿por qué? porque en el país, es cierto, esta prohibida la apología al terrorismo, pero no está prohibido definir de múltiples formas el fenómeno senderista.

Vayamos a notarlo a la ley de apología que a la letra dice así: Art. 316-A: "Apología al delito de terrorismo, si la exaltación, justificación o enaltecimiento se hace al delito de terrorismo o de cualquiera de sus tipos o de la persona de haya sido condenado por sentencia firme como autor o partícipe, la pena será no menor de 4 años ni mayor de 8…”, y mas aun está regulado con una sentencia del TC (0010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003).

Exaltar, enaltecer, justificar está prohibido. Pero no referirse tras una evaluación científica o personal con un término distinto al terrorismo. Es por ello que existen científicos sociales que aun sin comulgar con ideas “comunistas” o “subversivas”, al tratar el asunto no les parece pertinente calificarnos como “terroristas” y recurren a términos como “insurrectos”, “subversivos” o hasta “guerrilleros”.

En el caso de Bellido, no hay exaltación, sí una aproximación diferente del fenómeno senderista. Entonces el tipo penal no calza ni en el caso de alocución – en el caso fuere cierta – sobre Edith Lagos, pues esta no fue una sentenciada por terrorista, ¿entonces en que se basa la apertura de la investigación judicial? Es otro caso de uso autoritario del derecho, de la instrumentalización de la justicia por una política conservadora. Para responder a esta pregunta recordemos que Luigi Ferrajoli en su importante libro “Razón y Derecho” describía como uno de los rasgos fundamentales del derecho autoritario el “VACIAMIENTO DE LA ESTRICTA LEGALIDAD” en virtud del cual nadie puede ser castigado mas que por un hecho ya cometido y EXACTAMENTE PREVISTO POR LA LEY COMO DELITO “porque en caso contrario – prosigue – se expresa “la disolución de la estricta legalidad (…) en consecuencia perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino por lo que es”, “entonces aquí se confunde derecho y moral permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la libertad de los ciudadanos.”

Tratándose de un actor político, definitivamente esta negación al derecho a la libertad de expresión que tiene como telón de fondo la afrenta al derecho garantista, tiene motivaciones políticas reaccionarias, retrogradas, que nuevamente demuestran como en el país se usa el derecho como un “arma” contra los “enemigos políticos” donde los propios “liberales” han renunciado al debate ideológico y han empuñado la espada inquisidora , así este acto los vuelva traidores de sus propios principios garantistas, porque todo queda justificado contra quien no comulga con su retórica neoliberal o liberal, para ubicarlo como un “peligro social”, un peligro social del statu quo.

Nos preocupa esta situación, no porque sea Bellido el protagonista central de esta historia, sino porque abrir un proceso de investigación rompiendo los límites del tipo penal no es algo que deba hacerse a nombre de la <democracia>. No corresponde al derecho, definir la verdad histórica, pero de lo que si estamos convencidos es que la democracia debe tolerar discursos diversos y divergentes

Y eso si lo debe garantizar el derecho. Además, porque en caso se juzgue a una persona por su opinión, este puede ir 8, si 8 años a la cárcel, ¿alguien se ha puesto a pensar con seriedad en esta grave implicancia?

De igual forma hoy se expresan colectivos ultraconservadores que alguien tildan de «neo fascistas» y que podríamos interpretar como sector que reivindican ideologías «genocidas». Quien quiera puede rechazarlos, pero es ilegal abrirles un proceso penal mientras estos no lesionen algún bien jurídico. y sabemos que ya han abierto investigación, pero no están detenidos, en cambio otro sector tiene prisión preventiva.

No hagamos un uso utilitarista e instrumentalizado del derecho, no hagamos apología a la persecución de conciencia. Tratemos en el terreno político lo que debe ser tratado ahí. Recordemos que las ideas se combaten con ideas, no con cárcel pues actuar así solo expresa la impotencia de los que han ostentado el poder en las últimas décadas que tienen en el abuso judicial, una de sus armas y lo utilizan nuevamente contra hombres de a pie, para pretender contener un cambio que es necesario y urgente. Ya estamos viendo hoy el caso Bellido, Cerrón, Bermejo; mañana, puede ser usted.

ASOCIACIÓN CIVIL DE CONTROL GARANTISTA DEL DERECHO – Agosto, 2021

USO Y ABUSO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. APROPÓSITO DEL CASO OLIMPO.

"Indudablemente en este proceso queda evidenciado el uso “ilegal y arbitrario” de la prisión preventiva que la propia CIDH reconoce como constante en la justicia peruana, pero que, en este caso en específico, ha sido motivada, tratándose de un caso político, con el objetivo de sacar de escena a ciudadanos de izquierda y luchadores sociales en un momento donde el pueblo demanda una nueva constitución. El plan ultraderechista fue echar mano al Derecho Penal del Enemigo y tildarlos de terrorista, para que la ilegalidad, la arbitrariedad, el pisoteo a las garantías procesales se justifique pues «terrorista» es sinónimo de «enemigos» en contra de quien todo vale."

Un problema que genera una seria preocupación en el campo del derecho y graves perjuicios a la sociedad peruana es el uso excesivo por parte del aparato judicial de la prisión preventiva. 

Es de conocimiento general que una persona acusada de cometer presuntamente un delito puede ir a la cárcel, AUN SIN TENER CONDENA FIRME, si un juez aprueba la solicitud fiscal de apresarlo preventivamente. Tratándose de que esta acción representa la negación a tan fundamental derecho, como el de la libertad personal, esta debe ser aplicada con una fundamentación legal rigurosa en el marco del respeto a la presunción de inocencia 

Es por ello que dentro de una genuina aplicación de un Estado de Derecho y de un enfoque garantista del derecho, la ley peruana asume a la prisión preventiva como una medida de uso excepcional (1). 

Sin embargo, en la realidad del sistema de justicia sucede todo lo contrario, a tal nivel que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha planteado que:

«Desde hace dos décadas, la CIDH ha señalado que la aplicación arbitraria e ilegal de la prisión preventiva es un problema crónico de la región» (2) que ha generado «un grave hacinamiento en los penales» (3).

Ello se corrobora cuando vemos que, en nuestro país de 96870 personas detenidas en penales, 36515 están en calidad de prisión preventiva, esto es, cerca al 40%. Cifra que refleja el abuso en el uso de la prisión preventiva y como señala la misma CIDH «constituye uno de los signos más evidentes del fracaso del sistema de administración de justicia y constituye un problema estructural inaceptable en una sociedad democrática que respete el derecho a toda persona a la presunción de inocencia» (4).

¿Y cómo hemos llegado a esta situación?  Lamentablemente, tal como lo señala la CIDH, en las ultimas décadas, las políticas criminales que proponen mayores niveles de encarcelamiento como solución a la inseguridad ciudadana acompañados de la imposición de una escenificada opinión publica donde el presunto delincuente debe ser duramente castigado sin mediar investigación, convirtiéndolo en un enemigo social a eliminar, postrándolo en una cárcel y negándole cualquier posibilidad de resocialización. Sin duda, una visión así no busca justicia, sino solo escarnio y alta punitividad.

A esta forma de concebir el ejercicio jurídico se le conoce como «Derecho Penal del Enemigo», enfoque contrario a los principios garantistas del derecho – por ejemplo, el respeto a la dignidad humana – que punitiviza en exceso problemas que tienen causas sociales y que día a día ha venido ganando espacio en el campo jurídico en el país y hoy se ha impuesto como una “solución” necesaria. 

Con esta realidad es que queremos poner en cuestión la aplicación de la prisión preventiva en el mediático Caso Olimpo.

55 de 77

El 03 de diciembre del 2020 fueron detenidos 77 personas, activistas de izquierda y del Movadef acusados por el delito a afiliación a organización terrorista. Si bien sobre este caso hay bastante por problematizar pues a simple vista acusan de “terroristas” a personas que no han realizado actos terroristas, resulta, por decir menos, sorprendente; queremos centrarnos en analizar la imposición de prisión preventiva pues del total de delitos, 55 han terminado encarcelados por 18 meses, lo cual prueba esa aplicación arbitraria e ilegal denunciada por la CIDH, pues la prisión preventiva no fue la excepción sino la regla.

Revisando las resoluciones del Juez Rafael Martínez para las 55 personas de forma global, podemos advertir sería ilegal. Pero vayamos por partes:

Para imponer prisión preventiva la ley señala requisitos tales como:

• Que las pruebas sean graves y fundadas.
• Que el delito sea mayor a 4 años.
• Que haya peligro de fuga u obstaculización de parte del procesado.

El juzgado ha determinado como graves los dichos y “pruebas” aportadas por “agentes encubiertos”, léase “policías infiltrados”, en reuniones políticas donde se debatía desde una óptica marxista y desde el pensamiento Gonzalo, como es públicamente conocido como ideario del Movadef, y donde se planificaba por ejemplo participación en movilizaciones populares. Estas pruebas no evidencian la planificación ni ejecución de alguna acción violenta. Asimismo, en ningún caso fueron encontradas armas, explosivos ni indicios de adiestramiento militar. En el allanamiento sí fueron requisados libros, libros y más libros. Sin embargo, el juez juzgo como graves pruebas de “terrorismo” lo aportado por el fiscal.

En cuanto al peligro procesal constituye un escándalo jurídico la desestimación ilegal de los arraigos de los procesados. Los arraigos domiciliarios rechazados por no presentar título de propiedad cuando la norma solo exige “domicilio habitual” (5). Rechazado el arraigo familiar “por no tener hijos” en el caso de las mujeres, para citar alguno de los argumentos del juez. Y para cerrar con broche de oro esta sui géneris interpretación, los arraigos laborales fueron desestimados por no tener trabajo inscrito en planilla a plazo indeterminado a pesar que existe jurisprudencia que sanciona que exigir ese requisito es ilegal y discriminador. Fueron desestimados contratos laborales hasta de abogados, y a pesar que la ley y la jurisprudencia precisa que debe haber indicios reales del peligro de fuga a más que de ningún imputado advirtió una conducta pro-fuga, pero ese peligro fue advertido subjetivamente por el juez, aduciendo que la pena que les espera es alta – 21 años –. Al tacho entonces la presunción de inocencia (6).

En cuanto al peligro de obstaculización, la ilegal interpretación llego al extremo de plantear que si no se había encontrado el celular de un procesado en su casa a sabiendas que “todo joven tiene un celular” es porque lo escondió y eso demuestra que “es capaz de ocultar pruebas” o que se escondió una laptop en el tacho de basura de un cuarto de servicio cuando en la vivienda no hay cuarto de servicio. Lo temible de esto no es solo la interpretación, sino que así esta fuera cierto, se use como único argumento para imponer prisión preventiva.

Indudablemente en este proceso queda evidenciado el uso “ilegal y arbitrario” de la prisión preventiva que la propia CIDH reconoce como constante en la justicia peruana, pero que, en este caso en específico, ha sido motivada, tratándose de un caso político, con el objetivo de sacar de escena a ciudadanos de izquierda y luchadores sociales en un momento donde el pueblo demanda una nueva constitución. El plan ultraderechista fue echar mano al Derecho Penal del Enemigo y tildarlos de terrorista, para que la ilegalidad, la arbitrariedad, el pisoteo a las garantías procesales se justifique pues «terrorista» es sinónimo de «enemigos» en contra de quien todo vale. Acompañando de la infaltable campaña mediática correspondiente. Este es un hecho que los verdaderos demócratas y quienes se desenvuelven en el campo del derecho no podemos pasar por alto. El derecho no es un arma contra los “enemigos”.

Desde esta tribuna consideramos que deberíamos abrir más el debate para frenar el abuso en el uso de la prisión preventiva y no solo ello, sino de una reforma real del Aparato de justicia que recupere los principios del garantismo como rector de la justicia. Por lo pronto, sigamos evidenciando casos de imposición arbitraria de prisión preventiva como a las 55 que hoy ya van 6 meses en penales de Lima y juntando voces para la urgente revocatoria a esta medida.   

    ASOCIACIÓN CIVIL DE CONTROL GARANTISTA DEL DERECHO - Julio, 2021

Nota:

1. Corte Suprema de Justicia de la república. Onceavo Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial. Acuerdo plenario número 01-2019/CIJ-116.

2. Medidas para reducir la prisión preventiva. Comisión interamericana de derechos humanos. OEA. 2017. ICBN 9780827066625.

3.  Loc. cit.

4.  Loc. cit.

5.  Código Penal Art. 269: “el arraigo en el país del imputado determinado por el domicilio, resistencia habitual…” pagina 504. Juristas editores EIRL. 2021. Lima.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

  Por el Abogado Daniel Gonzalez Stier

Trascrito de una charla virtual 
Argentina, 31 mayo 2020
Fuente: https://www.youtube.com/watch?v=w30tXBCWXio

"...por qué estamos hablando de derecho penal del enemigo y por qué viene lo que viene en la materia y tiene que ver con plantearnos si las medidas que se adoptan frente a determinados delitos, a lo largo del proceso, son o no son compatibles con el estado de derecho, con los derechos humanos y con las garantías..." 

 Su canal de Youtube: D. Gonzalez Stier

Como están humanas y humanos, la idea de este vídeo es ayudarlos un poco en el estudio del derecho penal del enemigo como concepto, porque va a ser un poco la base para intentar entender todo lo que viene de ahora en adelante en la materia, todo lo que tiene que ver con la internacionalización del derecho penal, de hecho Daniel lo menciono esto cuando tuvimos el último encuentro en vivo, y esta idea de derecho pero enemigo no es nueva incluso está bastante de moda, un momento en que estaba de moda discutir sobre esta cuestión del derecho penal del enemigo y fue como una revolución mundial bastante importante, cuando Jacobs emite esta teoría del derecho penal del enemigo. Hoy en día ya no se discute tanto sobre esto y no sabemos si es bueno o es malo es justamente por esta dicotomía que se presenta frente a esta teoría es que la idea es orientar un poco la cuestión.

La pregunta principal, para tratar de abordar la cuestión del derecho penal del enemigo, es sí Jacobs cuando la plantea lo hace como una cuestión descriptiva o como una cuestión prescriptiva. Esto él mismo se encargó después de decir que es una cuestión descriptiva y que justamente por eso llama la atención, lo que pasa que le salieron al cruce doctrinarios de todas partes del mundo diciendo que lo que estaba planteando era una barbaridad que estaba proponiendo dividirnos entre personas  y no personas o ciudadanos y enemigos, esto se notó por ejemplo en la respuesta que le dio Zaffaroni en su librito que se llama El Enemigo en el Derecho Penal e incluso en la respuesta que le da Canción Melia en el texto que ustedes tienen para leer que es la publicación en español del Derecho Penal del Enemigo.

La realidad es que cuando analizamos la actualidad del derecho penal y del derecho procesal penal hay una serie de cuestiones que de mínima debieran llamarnos la atención y es lo que propone Jacobs, es que acá hay cosas que no están funcionando en relación con los principios generales del derecho penal y del derecho procesal penal y, sobre todo, con la democracia y con el estado de derecho ¿en qué sentido? desde la perspectiva penal hay dos fenómenos que llaman la atención de Jacobs que son: primero lo que se conoce como inflación punitiva o inflación penal que tiene que ver con la creación de nuevos delitos ¡sí! o con el aumento de las penas previstas para delitos que ya existían, y por otro lado el adelantamiento del poder punitivo del Estado, del adelantamiento de la actuación del derecho penal a fases anteriores al comienzo de la ejecución del delito. Para graficarlo igual, ahora voy a profundizar un poquito sobre estas cuestiones podemos hablar de figuras como la asociación ilícita o la conspiración, que afortunadamente en argentina no la tenemos, pero están muchos códigos procesales del mundo e incluso es muy discutida dentro del derecho penal internacional.

Y después, desde la perspectiva del derecho procesal penal hay un fenómeno de flexibilización de garantías que debiera al menos ponernos alerta con respecto a esta situación, a ver vamos a empezar por el principio, cualquier tratado de derechos humanos que agarremos va a tener una parte de garantía, las garantías no solamente están establecidos a nivel constitucional en argentina como una cuestión esencial para el estado de derecho, para el derecho de defensa y todos los demás que ustedes ya saben porque lo estudiaron en derecho penal, sino que además están previstas a nivel internacional como elementos básicos de los derechos humanos, osea las garantías son apartados dentro de los derechos humanos, incluso como ustedes que cursaron derechos humanos de la facultad la materia se llama derechos humanos y garantías.

Entonces, se empieza a ver que a partir de ciertos fenómenos criminales las garantías se flexibilizan y de hecho en esta segunda parte de la materia de derechos humanos y derecho penal internacional vamos a analizar justamente estos fenómenos ¿desde qué perspectiva los vamos analizar? no solamente de una cuestión normativa para ver cuáles son las leyes que los regulan, de qué forma están reguladas y en qué casos se pueden usar y en qué casos no, sino para preguntarnos y por eso estoy proponiendo este vídeo para empezar a orientarnos en materia de por qué estamos hablando de derecho penal del enemigo y por qué viene lo que viene en la materia y tiene que ver con plantearnos si las medidas que se adoptan frente a determinados delitos, a lo largo del proceso, son o no son compatibles con el estado de derecho, con los derechos humanos y con las garantías en qué sentido vamos a estudiar por ejemplo que el estado puede adoptar medidas de investigación a espaldas de las personas que están acusadas vamos a hablar de agente encubierto, la diferencia entre agente cubierto y agente provocador informantes, osea personas que están actuando codo a codo con alguien que está siendo investigado y que después van a declarar en un proceso penal esto genera un montón de problemas no solamente con relación a la privacidad sino con el derecho a la no autoincriminación por ejemplo y lo mismo ocurre con las interceptaciones de telecomunicaciones, antiguamente eran de llamadas telefónicas, hoy en día casi nadie habla por teléfono, pero si se pueden interceptar emails, mensajes y demás cuestiones que el Estado se mete adentro de la privacidad para analizar la conducta de cada uno de nosotros sistemas de filtración de emails por palabras clave como sabemos que tienen por ejemplo en EE.UU. pero que no solamente actúan en EEUU, sino sobre el tráfico de comunicaciones en todo el mundo tiene que ver también con la ubicación de los servidores, cuáles son las leyes que se aplican en qué lugar si van a hacer en relación a la persona que está siendo vigilada o en relación al lugar en donde se produce la vigilancia, osea se empiezan a producir un montón de fenómenos que se vinculan con la relación de nuestra intimidad y en consecuencia de nuestras garantías.

Vamos a hablar también de la prisión preventiva de las medidas de seguridad podemos incluso pensar esto en perspectiva internacional, por poner un ejemplo en la cárcel de Guantánamo, o sea que no es ni un sistema penal ni un sistema de prisioneros de guerra, queda como en un limbo jurídico de personas que están ahí alojadas y no sabemos bajo qué figura, y para llegar a eso vamos a tener que pensar en cuál es el concepto este de guerra, en la década del 80 fue guerra contra el narcotráfico, a partir del siglo 21 empieza a ser una guerra contra el terrorismo, o sea siempre estamos en situación de guerra o se usa por lo menos el concepto de guerra; fíjense que ahora mismo sé se militariza, se usa lenguaje bélico, para hablar de la enfermedad del COVID19, hablamos de la guerra contra el covid y los médicos son héroes que están en la primera línea de batalla, que están combatiendo contra el virus, son todas palabras bélicas que nos reflejan una situación o sea que nos remite a una situación de guerra y porque está remisión a la situación de guerra porque en la guerra el derecho pasa a un segundo plano, o sea hay algunos derechos que se flexibilizan en una situación de guerra porque la guerra es una situación de emergencia y en una situación de emergencia sabemos que está permitido restringir algunas garantías y algunos derechos, no sólo porque la establece nuestra constitución nacional, sino que así también está establecido en pactos internaciones sobre Derechos Humanos: vean artículo 27 de la convención americana sobre hechos humanos por ejemplo.

Entonces, la situación de guerra, la calificación de una situación como guerra, justifica excepciones al derecho, a nuestros derechos en realidad, a partir de ahí es donde entramos en conflicto, o sea si nosotros estamos en una continua situación de excepción, en una continua situación de guerra contra algo significa que continuamente están avanzando sobre nuestros derechos y sobre nuestras garantías, y eso se replica después, también, en las herramientas penales que hay para justificarlos. Ya les dije, la inflación punitiva de nuevos tipos penales o penas más altas, y el adelantamiento de la punición, o sea nosotros cuando hablamos de asociación ilícita, por ejemplo hablamos de qué personas se asocian para cometer delitos y que pueden ser juzgadas por eso, aún antes de realizar cualquier tipo de acto ejecutivo de esos delitos, ósea por el mero hecho de formar parte de esa asociación pueden ser penadas y con penas bastante altas, y en EEUU por poner el ejemplo, pero es una figura que existe en muchos lugares del mundo, está la idea de conspiración, la conspiración es simplemente ponerse de acuerdo con alguien para cometer algún delito, que difiere de la figura de asociación ilícita, y en el mero acuerdo de voluntades radica la posibilidad de penar a alguien, sin siquiera haber llevado ni un acto ejecutivo se podría penar alguien por conspiración para cometer un delito, lo cual claramente choca contra nuestro sistema de derechos y garantías por el principio de acto, por el principio de lesividad y además por toda la estructura propia del derecho penal, fíjense que todavía sigue vigente la discusión sobre si se puede penar la tentativa (a partir de qué momento) la diferencia entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos, sabemos que por principio general del estado de derecho y de la democracia los actos preparatorios quedan excluidos de la posibilidad de sancionar, incluso no se pueden sancionar por el pensamiento criminal y ahí nos podemos remitir y analizar las teorías subjetivas y objetivas o mixtas de justificación de por qué penar una tentativa.

Pero lo cierto es que si nosotros vamos analizando cada una de estas figuras, en forma aisladas, todas tienen algo que nos choca contra el sistema de derechos y garantías de un estado, justamente, de derecho y de una democracia. Entonces, Jacobs advirtiendo este cúmulo de normas penales y procesales penales que empiezan a afectar nuestros derechos como individuos empieza a plantear, y para eso se remite a la historia y a la filosofía, si en realidad (…) si no estamos tratando diferente a personas y a no personas, si hay personas que cometen ciertos delitos que pueden llegar a ser tratados como personas porque confiamos en que están inmersos dentro del sistema, pero hay otras personas a las que directamente consideramos por fuera de la estructura del sistema, entonces los tratamos como enemigos, y al tratarlos como enemigos su tratamiento jurídico es distinto; esto rompe absolutamente con el primer principio, si se quiere, de los derechos humanos que es el de igualdad, no somos todos iguales ante el derecho sino que hay personas que cometen ciertos delitos que están en, si se quieren el maestrean, en la en la pantalla principal, en el en el foco de atención de los medios o de la comunidad internacional que pueden ser tratadas de determinada forma no del todo compatible con un estado de derecho, y hay otros delitos que los entendemos como equivocaciones, como errores de una persona pero que sigue siendo una persona que está inmerso dentro del sistema entonces confiamos en que el sistema penal puede tratarlo de forma adecuada y respetando todas las garantías manteniéndolo dentro del sistema.

O sea acá estamos hablando básicamente de que observamos diferente a determinadas personas que cometen determinados delitos de otras, entonces algunas las consideramos como ciudadanos que cometieron un error y otras las consideramos como enemigos a quienes hay que caerles con todo el peso del Estado sea o no ese peso compatible con el estado de derecho.  Se me ocurren como ejemplos terrorismo, narcotráfico, sí, o sea cuando nosotros hablamos de organizaciones criminales son personas que realmente están adecuadas o dispuestas a formar parte del sistema jurídico tal cual como lo conocemos o son personas que a través de su actividad se mantienen por fuera marginales al sistema del estado y al sistema jurídico que nos rige, y por ese motivo pueden ser tratados como enemigos del estado, del sistema. Incluso voy a algo no tan organizado ni tan complejo como pueden llegar a ser las actividades terroristas o las actividades de narcotráfico o cualquier otro tipo de criminalidad organizada, lo que pasa con los delitos sexuales, fíjense que en casi cualquier discurso que ustedes escuchen sobre personas acusadas a delitos sexuales viene o alguna frase del estilo de: ¿y qué hacemos con este tipo? O sea, como diciendo: la estructura jurídica que tenemos dentro del estado de derecho no alcanza para esto, entonces podemos empezar a pensar en hacer otra cosa, y ahí viene la cuestión de la castración química y los listados todas cuestiones que no están previstas dentro de nuestro ordenamiento penal como penas pero que se empiezan a discutir como posibilidades.

Entonces, la idea es poner un poco blanco sobre negro, cuáles son todas estas situaciones que nos llaman la atención y que parecen ser incompatibles con el estado de derecho para ver qué hacemos. Entonces, Jacobs dice que hacemos dejamos que todo el tiempo haya este tipo de situaciones más vinculadas a un estado de decepción y un estado de guerra que se infiltren dentro del estado de derecho o tenemos que crear dos categorías de derecho de distintas y decir bueno a estas personas son enemigas del sistema y pueden ser tratadas como enemigos, por lo tanto si son tratadas como detenidos están siendo tratadas en un estado de excepción, y por lo tanto es un estado de excepción las reglas no son las mismas no tienen las mismas garantías y no tienen las mismas reglas del derecho penal, y por el otro lado vamos a tener a los ciudadanos que sí están dentro del sistema pero cometen un error, una equivocación, un delito entonces pueden ser tratadas con todas las garantías como personas que forman parte de esa sociedad, y entonces les decía el planteo es, mantenemos a estas dos esferas continuamente comunicadas y que esos esas normas o esos procedimientos conflictuados con el estado de derecho se puedan meter en cualquier sistema o los repartimos y decimos bueno para este tipo de categorías se pueden violar determinadas garantías porque son personas que no se adecúan al estado de derecho y a las reglas de la sociedad, y para todas las demás mantenemos las reglas tal cual están. Este es un debate interesante, mucho más interesante darlo personalmente porque podemos escuchar opiniones, pero lo planteamos ahora en el principio de la segunda parte de la materia para que todo lo que vemos de a acá en delante se piensa en esta clave o sea cuando veamos agentes encubierto, cuando veamos normas de lavado de dinero, cuando veamos los agentes obligados a informar ante la unidad de información financiera, cuando veamos las posibilidades que tienen el poder judicial para investigar a través de facultades que se dan en la ley de inteligencia, interceptación de telecomunicaciones cuando hablemos de terrorismo, cuando hablemos de narcotráfico y cuáles son las medidas que se pueden adaptar sobre eso que pensemos en esta clave, o sea ¡el  derecho penal y el derecho procesal penal tal cual están concebidos hoy en el año 2020 son compatibles con un estado de derecho? Esta es la pregunta que nos guía para discutir, para debatir desde acá hasta que termine el curso y esa es la invitación. Muchas gracias por su atención nuevamente y hasta el próximo vídeo.